作者：融孚律所资管团队

题记：

庚子年伊始，新冠肺炎疫情阻击战如火如荼，举国共克时艰的同时，大批中小企业因隔离、延迟复工等因素影响经营。近日，人行、财政部、银保监会、证监会、外管局联合出台《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，明确为中小企业提供差异化优惠金融服务措施，各级政府、交易场所也推出一批支持疫情防控金融政策及各地企业优惠措施。《关于支持疫情防控金融政策及各地企业优惠措施信息汇总（截至2020年2月14日）》的传送门在此。

商业保理，在设立试点之初，政策即鼓励其面向中小微型企业提供服务。经过近些年的发展，也的确以较低的融资门槛等优势受到中小企业的青睐；电商、零售商、制造商巨头也纷纷将保理业务作为其金融业务板块的重要布局。

作为法律从业者，我们将尝试从法律角度对国内商业保理业务进行窥探和浅析，以期为中小企业融资助力，此为系列文章之一。

一.保理的概念及保理法律关系

保理，又称保付代理，是以应收账款转让为前提的综合性金融服务[1]。

笔者关注到《民法典（草案）》（本文所指《民法典（草案）》系指2019年12月16日的版本），首次将“保理合同”确定为典型合同，提出“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”

参照《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第七项“关于保理合同纠纷案件的审理问题”：“保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。”

在保理商、债权人（融资人）和债务人产生的基础法律关系及产生基础请见图1。在实践中，亦有创新保理融资业务模式，具体法律关系须根据具体情况进行分析。

二.构成保理法律关系的基本条件

参照《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》（津高法[2014]251号）（以下简称：“《会议纪要（一）》”），构成保理法律关系，应当同时具备以下几个基本条件：（1）保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司；（2）保理法律关系应当以债权转让为前提；（3）保理商与债权人应当签订书面的保理合同；（4）保理商应当提供下列服务中的至少一项：融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。

笔者对上述四个条件中的相关要素进行简要分析：

1.  适格保理商

目前，根据有关规定，可担任保理商的主体有商业银行、商业保理企业及融资租赁公司[2]。

(1)商业银行

商业银行开展保理业务（即：银行保理业务）受《商业银行保理业务管理暂行办法》（以下简称“《商业银行保理业务办法》”）规范。

(2)商业保理企业

商务部自2012年起开展商业保理试点工作，在试点地区设立商业保理公司，商务部及试点地区商务主管部门制定实施方案及行业管理办法。自2018年4月20日起，商业保理公司业务经营和监管规则职责划给银保监会[3]。同时根据《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发[2019]205号，以下简称“205号文”）的规定，地方金融监督管理局具体负责商业保理企业的监督管理工作。

(3)融资租赁公司

根据《商务部办公厅关于融资租赁行业推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》《商办流通函[2015]575号）》的规定，融资租赁公司允许兼营与主营业务有关的商业保理业务，融资租赁公司在兼营商业保理业务时，参照商业保理行业管理相关规定执行。

基于上述，在业务实践中须核查并关注相关融资租赁公司对应经营范围是否已增加“与主营业务有关的商业保理业务”等类似表述。同时，笔者注意到，2020年1月8日银保监会发布的《融资租赁业务经营监管管理暂行办法（征求意见稿）》第五条“经营范围”的规定里未包含“保理业务”，笔者也会对最终出台的融资租赁业务监管相关规则进行持续关注。

2.  债权转让

(1)债权的可转让性

应收账款的概念源自于会计学，从法律的角度而言[4]，应收账款包含现时的及未来的金钱债权。

笔者认为，如标的应收账款不属于《合同法》第七十九条规定的“根据合同性质不得转让”、“按照当事人约定不得转让”、“依照法律规定不得转让”的，应具有可转让性。

同时，笔者也注意到《民法典（草案）》第五百四十五条提出：“当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”如该规定生效，对于判断应收账款债权（金钱债权）可转让性将产生较大影响，笔者将对最终出台的相关规则持续关注。

(2)未来债权是否可作为标的应收账款

《商业银行保理业务办法》规定，商业银行开办保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务，其中，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。

根据205号文及其他规范商业保理企业经营的规范性文件，商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，由商业保理企业向其提供保理融资、销售分户（分类）账管理、应收账款催收或非商业性坏账担保的服务，对于应收账款为未来债权的并无限制性规定。此外，笔者也注意到，参照《民法典》（草案）第七百六十一条的规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”。在实务中，未来债权也是商业保理企业受让应收账款的组成部分。

(3)未来债权作为标的应收账款需满足条件

根据通用的法学观点，可质押的权利和可转让的权利在法理上具有趋同性。《中国担保制度与担保方法》一书中提出，如以未来债权应收账款作为出质标的的，限于有基础法律关系但未发生的应收账款。因此，笔者认为，未来债权如需作为商业保理业务的标的应收账款的，需满足限于有基础法律关系、在法律上足以确保发生的条件。

就涉及未来债权作为保理业务标的应收账款的司法判例，笔者检索并整理代表性案例如下：

a.  针对商业保理企业相关纠纷：在考量未来应收账款是否具有可转让性时，应判断未来应收账款债权是否具有足够合理可期待性。针对在未来商业活动中可能产生的约定金额之债，该种约定金额的将来债权是否具有合理可期待性质，应以此类将来债权是否具有相对确定性为主要判断依据。（（2015）沪一中民六(商)终字第640号、（2018）沪0115民初89356号、（2015）浦民六(商)初字第19918号）我们也注意到，也有法院从未来债权对应的基础法律关系是否存在的角度作为合理可期待性的判断依据。存在基础法律关系的未来债权，合同当事人对该种将来债权具有合理期待权，转让效力应予以确认；而无基础法律关系的未来债权因无法形成特定的期待利益，而转让效力值得商榷。（（2018）粤0391民初2163号、（2018）粤0391民初2160号）

b.  针对商业银行保理业务相关纠纷：

(1)虽然相关规范性文件规定了保理融资业务应当以真实、合法、有效的应收账款债权为前提，但该规定的目的在于规范商业银行按规定开展保理融资业务。在现实的经济活动中，因民商事活动当事人磋商协议的周期性、协议签订与履行的时间顺序不一致性等因素，允许存在先确定实体法律关系，后签订有关协议的情形。在保理融资合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理融资合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力，债务人也不应以此抗辩免除相应的民事责任。（（2018）最高法民终31号）

(2)案涉《国内保理业务合同》约定以转让未来应收账款为基础开展保理融资业务，虽与《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条的规定不符，但案涉保理合同生效于《商业银行保理业务管理暂行办法》生效之前，其效力不受该办法影响，合法有效。（（2018）最高法民申4586号）

(3)对合同法律效力的判断应当以法律、行政法规作为法律依据，而不是部门规范性文件。......若无法律规定的效力瑕疵事由，应收账款尚未产生或部分产生并不影响保理合同的效力。（（2018）最高法民再128号）

上述案件保理融资关系皆发生在《商业银行保理业务办法》生效之前，虽然前述判例支持了商业银行以未来债权作为标的应收账款的保理合同的效力，但笔者提示以未来债权作为商业银行保理业务标的应收账款因违反《商业银行保理业务办法》而存在合规性风险。

3.  保理合同签署形式

《会议纪要（一）》提出判断构成保理法律关系的基本条件之一为“保理商与债权人应当签订书面的保理合同”，且《民法典（草案）》七百六十二条第二款亦规定保理合同应以书面形式签署。

何为书面形式呢？

《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《民法典（草案）》第四百六十九条对前款“书面形式”亦进行了补充：“书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”

随着互联网发展和区块链技术的运用，以电子数据交换方式签署合同已成为常见的商务方式。《民法典（草案）》提出“随时调取查用的数据电文”这一要求，对于业务参与方、网络服务提供商等相关主体的数据电文储存及调取能力提出了细化要求，同时，笔者也提示以电子数据交换方式签署合同的读者就合同签署地等可能影响争议解决的约定进行特别关注。

三.“名为保理，实为借贷”的司法认定

参照《会议既要（一）》，保理商与债权人签订的合同名为保理合同，经审查不符合保理合同的构成要件，实为其他法律关系的，应按照实际法律关系处理。在司法实践中，常见的情形为“名为保理，实为借贷”，但205号文及其他规范商业保理企业经营的规范性文件，均明确规定了商业保理企业不得从事发放贷款或受托发放贷款的业务，如商业保理企业从事“名为保理，实为借贷”的业务，还面临合规风险。如下是笔者整理的一些该类案例的裁判观点：

裁判法院	文书名称	案号	被认定为“名为保理、实为借贷”的裁判理由
湖南省高级人民法院	上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行与湖南铋业有限责任公司、永兴县红鹰铋业有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书	（2016）湘民终152号	本案中，虽然存在保理商与债权人之间签订的《保理协议书》、《应收账款转让登记协议》以及债权人与债务人之间签订的《工矿产品购销合同》等合同，表面上符合保理合同法律关系成立的形式要件。但根据查明的事实，债务人与债权人签订的《工矿产品购销合同》即基础交易合同系虚假合同，二者并未发生真实的债权债务关系。因此，本案所涉保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础，应认定保理合同法律关系未能依法成立。又因双方签订虚假基础贸易合同的真实意图是以保理之名行获取银行贷款之实，故本案所涉法律关系的真实属性应认定为金融借款法律关系，本案应以金融借款法律关系来确定当事人之间的权利义务。
黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院	卡得万利商业有限公司、龙沙区哈博即热水器专卖店民间借贷纠纷二审民事判决书	（2018）黑02民终1561号	本院认为，本案争议的焦点是双方产生民事纠纷的法律关系性质是否为保理合同纠纷......本案中，双方在签订保理确认书时不存在基于履行基础合同项下销售货物等义务而对债务人产生的应收账款，亦未能提交书面的应收账款债权转让合同，实际不存在保理合同法律关系成立的基础性交易合同，债权人更未因基础性交易合同对债务人享有债权，因此，双方签订的保理确认书虽名为保理，实为以保理合同的名义实现融资借款的方式，并已按约定实现了融资借款的真实意思.....
江苏省苏州市中级人民法院	江苏华程商业保理有限公司与张家港沃得好进出口有限公司、黄金虎合同纠纷二审民事判决书	(2017)苏05民终11232号	本院认为，保理商和债权人于2016年3月21日签订了《国内保理业务合同》，债权人又于当天与张某签订《购销合同》，并向保理商出具《应收账款转让申请书》，但作为《购销合同》买受人的张某系保理商的副经理，其并不从事木材经营业务，《购销合同》签订后，张某也从未将所购木材从事经营活动，故在保理商与债权人间实际是以保理合同为名的借贷关系。

前述案例被认定为“名为保理、实为借贷”皆由于基础合同项下法律关系虚假或不存在而造成。因此，在开展保理业务时，对应收账款（尤其是未来应收账款）真实性及确定性的考量尤为重要。

笔者也注意到，最高人民法院在（2018）最高法民申4320号一案中认为，债权人债务人之间签署买卖合同系虚伪意思表示，不得对抗作为善意第三人的保理商。《民法典》（草案）第七百六十三条亦规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”。

感谢您的阅读，此为《国内商业保理业务的法律窥探》系列之一，在之二的文章中，我们将对商业保理企业与商业银行开展保理业务的监管规定进行比较，并重点对商业保理相关监管规定进行解读，敬请期待。

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[1]摘自《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》（津高法[2014]251号）。

[2]相关规定请见《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》（国办发[2015]68号）、《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》（ 国发[2013]38号）、《国务院关于印发中国(天津)自由贸易试验区总体方案的通知》（国发[2015]19号）、《国务院关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》（国发[2014]65号）、《商务部办公厅关于融资租赁行业推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》（商办流通函[2015]575号）。

[3]依据为《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函〔2018〕165号）。

[4]根据《应收账款质押登记办法》第二条第一款的规定：本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。

作者：王彬  |  律师  融孚所资产管理业务委员会 ABS业务线负责人

作者：郭正音 | 律师  融孚所资产管理业务委员会 主管律师

作者：王丽琴 | 律师  融孚所资产管理业务委员会 法律顾问